AGer-Z 2013 Nr. 9

AGer-Z 2013 Nr. 9 OR 335; Anrechnung von Nebenerwerb während einer Freistellung?

9. OR 335; Anrechnung von Nebenerwerb während einer Freistellung? Der Kläger war seit 1986 für verschiedene Firmen tätig, welche letztlich durch Zusammenschlüsse in der Beklagten endeten. Zuletzt war er als Geschäftsführer tätig. Im November 2008 wurde ihm aufgrund des Nichterreichens der Zielsetzung per Ende Mai 2009 gekündigt unter gleichzeitiger Freistellung. Als der Kläger die ausstehenden Löhne einklagte, machte die Beklagte widerklageweise geltend, der Kläger müsse sich seine Einkünfte aus den Nebenerwerben anrechnen lassen. Aus dem Entscheid: «Als Freistellung wird die freiwillige Entbindung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht bezeichnet, ohne dass sein Lohnanspruch dahin fällt (Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O., N 13 zu Art. 324 OR). Egal, ob bezüglich der Freistellung eine Gesetzeslücke angenommen wird, die in Analogie zur ungerechtfertigten fristlosen Entlassung geschlossen wird (BGE 118 II 139), oder ob in ihr ein Anwendungsfall des Arbeitgeberverzugs gesehen wird (ARV 2002 S. 130 f.), muss sich der Arbeitnehmer einen allfälligen Ersatzverdienst aufgrund von Art. 337c Abs. 2 OR bzw. Art. 324 Abs. 2 OR anrechnen lassen. Auch was er absichtlich zu erwerben unterlassen hat, muss sich

der freigestellte Arbeitnehmer anrechnen lassen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 13 zu Art. 324 OR). Richtigerweise sind zwei Konstellationen der Freistellung auseinander zu halten: Stimmt der Arbeitnehmer der Freistellung zu, kommt ein Erlassvertrag im Sinne von Art. 115 OR zustande. Stimmt er nicht zu, verbleibt der Arbeitgeber im Annahmeverzug. Im ersten Fall muss sich der Arbeitnehmer Ersatzverdienst nur anrechnen lassen, wenn dies vereinbart ist, im zweiten Fall dagegen umgekehrt nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber auf die Anrechnung verzichtet hat (Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O., N 13 zu Art. 324 OR). Eine Vereinbarung im Arbeitsvertrag, dass der Arbeitnehmer sich anrechnen lassen müsse, was er schon bisher in einer Nebenbeschäftigung erworben habe, wäre unzulässig (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 12 zu Art. 324 OR; Blesi Alfred, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. Aufl., Zürich 2010, Rz. 385; JAR 1985 S. 96). Im vorliegenden Fall wurde der Kläger ohne seine Zustimmung freigestellt und die Beklagte hat ihrerseits nicht auf die Anrechnung eines Ersatzverdienstes verzichtet. Bei dieser Ausgangslage muss sich der Kläger anrechnen lassen, was er durch eine anderweitige Arbeit erwirbt oder was er zu erwerben absichtlich unterlässt. Nebeneinkünfte, die der Kläger schon vor der Freistellung hatte und von denen die Beklagte wusste, muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Es ist festzuhalten, dass der Kläger während der Freistellung Geld von der Y. AG erhielt. Allerdings sind die Schlussfolgerungen der Beklagten, die sie aus den verschiedenen Zeugenaussagen und den Akten zieht, nicht zutreffend. Die Beklagte wusste, dass der Kläger einer Nebenbeschäftigung nachging, was sich unter anderem auch aus dem Verwaltungsratssitzungsprotokoll ergibt, da dem Kläger dort eine Frist von zwei Monaten angesetzt wurde, um bezüglich der Nebengeschäfte den arbeitsvertraglichen Zustand herzustellen. Im Weiteren erklärten auch die von der Beklagten angerufenen Zeugen, dass dem Verwaltungsrat das Engagement im Gastrobereich bekannt gewesen sei. Insbesondere erklärte der Zeuge A., welcher zusammen mit Herrn B. im Verwaltungsrat der Muttergesellschaft der Beklagten ist, dass er von den Bezügen des Klägers bis 2009 wusste. Auch aus den Verwaltungsratsprotokollen kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar ergibt sich aus den Protokollen, dass die Nebenbeschäftigungen des Klägers ein Thema waren, jedoch ist nicht aktenkundig, ob die Beklagte auch die Umsetzung ihrer Anordnung nachprüfte, und es wurden auch keine Sanktionen (z.B. Lohnanpassung) angedroht, falls der Kläger die Anordnungen nicht befolgt. Somit ist erstellt, dass die Beklagte lange vor Februar 2009 von den Nebenbeschäftigungen des Klägers wusste. Vor der Freistellung des Klägers hat sich die Beklagte aber nicht darum gekümmert zu erfahren, ob und in welcher Höhe der Kläger Einkünfte beziehe oder nicht. Der Einwand der Beklagten, wonach man nur gewusst habe, dass der Kläger für die Entsorgung der Flaschen zuständig gewesen sei, erscheint als reine Schutzbehauptung. Diese Behauptung der Beklagten impliziert geradezu, dass der Kläger sich in den anderen Gesellschaften mit Wissen der Beklagten betätigte. Es ist gerichtsnotorisch, dass solche Betätigungen vergütet, bzw. nicht pro bono gemacht werden. Der Betrag, den der Kläger von der Y. AG für 2009 erhalten hat, liegt im Durchschnitt der vorangegangenen Jahre und schlägt nicht nach oben aus, was einen grösseren Einsatz des Klägers im Jahre 2009 vermuten liesse. Der Kläger

hätte diese Beträge auch erhalten, wenn er bei der Beklagten weiterhin angestellt gewesen wäre, weshalb diese Einnahmen nicht durch anderweitige Arbeit erworben sind. Somit gilt es festzuhalten, dass dem Kläger die Einkünfte aus der bekannten Nebenbeschäftigung nicht anzurechnen sind. Die Beklagte muss sich selber anrechnen lassen, sich nicht früher über die Höhe der Nebeneinkünfte des Klägers informiert und gehandelt zu haben. Nach jahrelanger Duldung und Genehmigung der Nebentätigkeiten und damit verbundener Nebeneinkünfte kann sich die Beklagte nicht nach der Freistellung auf den Standpunkt stellen, diese seien während der Freistellungszeit anzurechnen. Nachdem inzwischen klar ist, dass der Kläger von der Y. AG Geld erhalten hat, und zwar im Rahmen der Einkünfte der Vorjahre, kann auch nicht ansatzweise als erwiesen gelten, dass der Kläger es absichtlich unterlassen hatte, ein Einkommen während der Freistellungszeit zu erzielen. Dafür, dass der Kläger es absichtlich unterlassen haben soll, ein darüber hinaus gehendes Einkommen zu erzielen, haben sich im Beweisverfahren keine Anhaltspunkte ergeben. In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis brachte die Beklagte erstmals vor, dass der Kläger seine ganze Energie in die Gründung eines Taxiunternehmens gesteckt habe, was impliziere, dass er es absichtlich unterlassen habe, anrechenbare Einkünfte zu erzielen. Soweit die Beklagte damit geltend machen will, dem Kläger sei wegen des Aufwandes im Hinblick auf die Gründung eines eigenen Taxiunternehmens ein Einkommen anzurechnen, ist vorab festzuhalten, dass diese Behauptung verspätet erhoben wurde. Sie hätte bereits im Hauptverfahren vorgebracht werden müssen. Abgesehen davon wäre die Behauptung aber auch völlig unbegründet substantiiert. Die Beklagte äussert sich nicht über die Höhe der anrechenbaren Einkünfte bzw. Vorteils infolge Gründung eines Unternehmens, sondern begnügt sich mit dem pauschalen Hinweis, der Kläger habe aus diesem Grund offensichtlich keine anderweitige zumutbare Arbeit gesucht. Aus diesen Gründen ist auf dieses Vorbringen nicht näher einzugehen. Der Kläger muss sich keine Einkünfte aus seiner Nebentätigkeit während der Freistellung anrechnen lassen, da er diese Einkünfte auch schon vor der Freistellung hatte.» (AN090315 vom 9. Januar 2013; vom Obergericht bestätigt am 14. Mai 2014; LA 130006)